Запорукою успішної угоди є детальне узгодження всіх її аспектів ще на етапі, який передує її укладенню, а також ретельна розробка умов контракту стосовно кожної окремої операції та контрагента.
На жаль, практика ведення господарської діяльності свідчить про те, що одного разу розробивши зручну проформу контракту, компанії, як правило, не прагнуть переглядати звичні умови. Детально узгоджуються лише істотні умови — термін, ціна, якість, момент переходу ризиків. Всі інші умови вбачаються сторонам менш важливими і належної уваги їм не приділяється.
На перший погляд може здатися, що інші умови справді не такі важливі. І на практиці можливо це так, якщо контракт виконується успішно та обидві сторони задоволені результатом.
Але, як відомо, так буває не завжди, і, выдстоюючи порушені інтереси, насамперед доводиться звертатися до узгоджених контрактом умов.
Численні випадки з нашої практики дозволяють виділити цілу низку типових помилок або помилок, які допускаються під час укладання зовнішньоекономічних контрактів.
Надана контрагентом інформація
Перший крок під час укладання контрактів — фіксація реквізитів сторін (найменування, адресу, уповноважена особа). Як правило, необхідні відомості надаються контрагентом, і в кращому разі як підтвердження надаються копії реєстраційних документів. При цьому актуальність таких документів та поточний статус контрагента питань не викликає.
Разом з тим, реквізити контрагента – чи не основне положення договору, яке є вкрай важливим для захисту інтересів при його несумлінному виконанні. Так, відстоюючи інтереси клієнта в, здавалося б, ясному і свідомо «виграшному» арбітражному спорі у зв’язку з несплатою поставленого товару, ми зіштовхнулися з непередбаченою ситуацією – зазначені у контракті дані про контрагент виявилися недостовірними. Ні зазначеної в договорі адреси, ні підприємства із зазначеним найменуванням насправді не існувало. Єдиним можливим результатом арбітражного розгляду з неіснуючим контрагентом було залишення позову без розгляду, що було зроблено арбітражем. Клієнт не тільки не зміг відстояти свої інтереси, а й зазнав додаткових витрат на арбітражний процес. Чи потрібно говорить про те, що при укладенні контракту надані контрагентом дані не перевірялися.
Ще одним підводним каменем можуть стати обмежені повноваження представників контрагента під час укладання контракту.
Уникнути таких ситуацій досить просто – актуальність наданих документів, обсяг повноважень та поточний статус контрагента слід перевіряти. І всупереч цій думці, для цього не завжди потрібно залучати юристів. Більшість популярних для угод юрисдикцій містять відкриті реєстри, в яких безкоштовно або за невелику оплату можна отримати необхідну інформацію.
Достатньо знати лише одну з мов зовнішньоекономічного контракту
Не секрет, що, як правило, зовнішньоекономічний контракт укладено двома мовами. Добре, якщо контракт містить застереження про те, що превалює саме та мова контракту, якою Ви добре володієте. Але так буває далеко не завжди. Тому перед підписанням такого контракту потрібно не тільки переконатися, що умови контракту Вас влаштовують, але й у тому, що вони ідентичні у кожному з підписаних варіантів.
Більше того, в деяких юрисдикціях є імперативна вимога щодо використання мови під час укладання контрактів між вітчизняними підприємствами та між ними та іноземними підприємствами.
Матеріальне право, якому підпорядкований договір, можна вибирати
Будь-яка угода, яку укладають сторони, підкоряться нормам права певної юрисдикції. Тобто, крім погоджених умов контракту, відносини сторін регулюються ще й правом країни (матеріальне право) чи міжнародним правом. Як правило, у договорі вибір матеріального права прописується окремою умовою договору. Помилковим є не лише вибір права, норми якого невідомі Вашому юристу, а й відсутність домовленості сторін щодо вибору права.
Відсутність положення про вибір матеріального права, звичайно, не вплине на законність укладеного контракту, і не дозволить вимагати його розірвання, проте негативні наслідки можуть мати місце. Якщо матеріальне право у контракті не погоджено, воно буде визначатися за допомогою спеціальних правил – колізійних норм. Наприклад, якщо йдеться про контракт на поставку товару китайським постачальником, і сторони не узгодили інше, контракт регулюватиметься китайським законодавством, що за необхідності залучення китайських юристів, тягне у себе чималі витрати.
Одного разу розроблене арбітражне застереження можна застосовувати до будь-якого контракту
Арбітражне застереження – це угода сторін про передачу суперечки за контрактом на заздалегідь узгоджений арбітраж. Найчастіше арбітражні застереження складаються непрофесійно, а арбітражний орган обирається без урахування специфіки договору.
Вкрай важливо як заздалегідь подумати про те, який орган розглядатиме спір у разі виникнення, так і правильно вказати найменування цього органа. У практиці велика кількість прикладів того, коли найменування арбітражного органу або суду вказується неправильно, внаслідок чого таке застереження стає недійсним.
Також не можна скласти арбітражне застереження на всі випадки життя і застосовувати до будь-якого контракту. Рекомендуючи правильне арбітражне застереження, потрібно, перш за все, дивитися на специфіку договору. Адже є спеціалізовані вузькоспрямовані арбітражні органи, які є компетентними у певній сфері. Наприклад, якщо йдеться про контракти на постачання олійних культур, компетентним арбітражем буде арбітраж FOSFA. Якщо предметом постачання є зерно, спір краще передати до арбітражу GAFTA. У морських суперечках немає компетентного арбітражу, ніж LMAA.
Часто вибір компетентного органу для вирішення спору залежить від країни місцезнаходження контрагента, від суми контракту, і, складаючи застереження, всі зазначені фактори потрібно оцінювати в сукупності.
Говорячи про арбітражне застереження, не можна не згадати про те, що воно повинно бути пов’язане з положенням договору про вибір матеріального права. Адже розгляд спору арбітражним судом у Таллінні, за матеріальним правом України, у кращому разі зробить таку суперечку тривалою і вкрай складною для сторін, а в гіршому – призведе до незадовільного рішення через недостатню компетенцію складу трибуналу в українському законодавстві
Застереження про форс-мажору завжди стандартні, а єдиним органом, який може засвідчити його наявність, є Торгово-промислова палата
Умова про форс-мажорні обставини, у разі настання яких сторони звільняються від відповідальності за невиконання зобов’язань за контрактом, є досить статичними. І сторони контракту, і навіть багато юристів, які такий контракт узгоджують, рідко замислюються про те, які обставини справді можуть вплинути на можливість виконання контракту. Найчастіше використовується стандартний набір обставин, а органом, який підтверджує їхнє наступ, традиційно вказується Торгово-промислова палата.
У низці країн таким органом справді є ТПП, в інших країнах це місцеві органи влади. Є країни, в яких обставини форс-мажору можуть бути встановлені виключно у судовому порядку. Тому укладаючи контракт, рекомендуємо заздалегідь отримати інформацію про процедуру посвідчення таких обставин у країні його виконання. Особливо це актуально у тих випадках, коли йдеться про контракт на перевезення вантажу, надання транспортно-експедиторських послуг. Так, надаючи послуги з перевезення вантажу через кілька країн, необхідно розуміти, як це працює в кожній із країн, де при перевезенні може статися форс-мажор.
Неправильним є і невключення умов про форс-мажору у контракт у принципі. У багатьох країн, форс-мажор матеріальним правом не регулюється. Наприклад, якщо договір, укладений з англійському праву, немає застереження про форс-мажорі, у разі таких обставин сторони не зможуть на них посилатися як підставу звільнення від відповідальності.
Розрахунки за контрактом це просто
З оплатою все справді просто, якщо Ваш контрагент має намір її зробити. У разі суперечок, наприклад, у зв’язку з непоставкою передплаченого товару, поширеною є тактика доведення того, що оплата не проводилася. При аналізі документів з’ясовується, що оплата була, але від когось третьої особи, яка зі сторонами договору не пов’язана. Або що кошти сплачувалися, але призначення платежу вказувався інший договір. Якщо на виконання зобов’язань за контрактом, оплату здійснює третя особа, такі взаємини сторін мають бути юридично грамотно оформлені.
Говорячи про умови здійснення розрахунків, варто згадати і про те, що не зайвим буде вказання у контракті про те, з якого моменту зобов’язання з оплати вважаються виконаними. Це може бути як момент направлення доручення про оплату виконавчому банку, і момент зарахування коштів у рахунок одержувача.
Насамкінець, не зайвим буде згадати і про те, що узгоджуючи в контракті складні форми розрахунків, наприклад С&D або акредитив, дуже важливо розуміти, як цей механізм працює, або доручити супровід розрахунків компетентному фахівцю.
Висновки
У цій статті ми ділимося своїм досвідом укладання договорів та супроводу в арбітражах суперечках, що виникають при виконанні договорів.
Дуже важливо знати, з ким Ви маєте справу. Це особливо актуально в наш час, коли угоди, наприклад, на фрахтовому ринку, укладаються іноді протягом кількох годин. Добре, коли контрагент Вам відомий у справах, що передують цьому контракту. Якщо ж угода укладається з маловідомою особою, яка не має усталеної репутації на ринку, то поспіх може мати непередбачувані наслідки. У цьому випадку необхідно з особливою ретельністю ставитись до положень контракту та інших формальностей, а за найближчої можливості навести відповідні довідки. При виконанні такого договору також необхідно виявляти крайню обачність і увагу до деталей.
На щастя, сучасні юристи часто мають не тільки юридичну освіту. Друга філологічна освіта для практикуючого юриста не буде зайвою розкішшю. У будь-якому випадку при виході на зовнішній ринок бажано навіть обов’язково знати умови роботи на ньому, так що консультація місцевого фахівця буває просто необхідна.
Вибір матеріального права у сучасній ринковій ситуації дуже важливий, причому бажано узгодити заздалегідь матеріальне право, якому підпорядковується договір, із місцем розгляду можливого спору. На зорі розвитку нашої практики в іноземних арбітражах ми супроводжували суперечку, яка виникла між великим трейдером та експедитором, які працювали на українському ринку. Арбітражний суд, який зібрався в Таллінні, погано орієнтувався в українському праві – матеріальне право угоди. Як ми не намагалися, які авторитетні думки фахівців з українського права не представляли, молоді та просунуті арбітри не змогли повірити в те, що українське право таке дрімуче відстале, навіть просто все ще «радянське», і вирішили суперечку відповідно до своїх уявлень про право та справедливості, які аж ніяк не відповідали чинним на той час нормам українського права. Добре, що сторони досягли компромісу, і незаконне рішення арбітражу не довелося виконувати в Україні.
Минуло немало часу, і ми зараз віддаємо перевагу англійському арбітражу за нормами англійського права. Однак, як і будь-яка юрисдикція, англійська юрисдикція має свої особливості, які потрібно знати. Зокрема це стосується звільнення від відповідальності на підставі заяви про форс-мажорні обставини (непереборну силу). Остаточне рішення про визнання випадків, на які посилається сторона, форс-мажором входить до виняткової компетенції арбітражного трибуналу, отже бувають такі казуси, коли обставина, визнана форс-мажорним ТПП України, не визнається таким англійським трибуналом, причому цілком обґрунтовано.
Таким чином, кожен договір потребує належної підготовки, особливо коли він укладається з невідомим партнером на новому для Вас ринку. У разі виникнення спорів ми рекомендуємо вирішувати їх шляхом досягнення мирової угоди, проте завжди потрібно бути готовим до розгляду спору в арбітражі чи суді.
Опубликовано в журнале “Транспорт”.
Автор: Карина Горовая.